Заказчик по 223-ФЗ вправе требовать проверять субподрядчиков: ВС против ФАС

Обстоятельства спора

В проекте договора, размещенном в документации о закупке, заказчик предусмотрел обязанность поставщика при привлечении третьих лиц соблюдать критерии добросовестности и должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Одно из обществ пожаловалось в антимонопольный орган, посчитав это избыточным требованием. ФАС признала заказчика и организатора торгов нарушившими ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ: по ее мнению, условие необоснованно возлагает на поставщика ответственность за соответствие субпоставщиков критериям добросовестности. Было выдано предписание об устранении нарушения.

Позиция сторон

Заказчик и организатор торгов настаивали, что условие касается исполнения договора, одинаково для всех и защищает заказчика от налоговых рисков.

Антимонопольный орган считал условие избыточным требованием к участнику. Суд кассационной инстанции поддержал ФАС, отменил решения первой и апелляционной инстанций и отказал в признании предписания незаконным.

Что решил суд и почему

ВС опирался на ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ: заказчик руководствуется принципами равноправия и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции, а также целевого и экономически эффективного расходования средств и сокращения издержек. Отсюда право заказчика сформировать свою систему закупок с учетом особенностей деятельности и при необходимости установить дополнительные требования. Закон не обязывает допускать к закупке всех желающих.

ФАС не доказала, что условия документации поставили кого-либо в неравное положение или включены в интересах определенного лица. Напротив, условие о проверке привлекаемых третьих лиц «относится к способу и порядку исполнения, не является требованием к участникам закупки». Оно не препятствует подаче заявки, одинаково применяется ко всем и не дает никому преимуществ.

Коллегия отдельно отметила экономический смысл условия: оно направлено на выбор проверенного контрагента с устойчивой репутацией, исключает финансовые и налоговые риски и защищает заказчика при налоговой проверке и применении вычетов по НДС в полном объеме, даже если какой-то контрагент окажется недобросовестным. Постановление кассации отменено, решения первой и апелляционной инстанций оставлены в силе.

Где ошиблись нижестоящие суды

Суд кассационной инстанции смешал требования к участникам закупки с условиями исполнения договора и не учел, что антимонопольный орган не доказал ни дискриминации, ни ограничения конкуренции.

Что это значит для бизнеса

Госкомпании и другие заказчики по Закону № 223-ФЗ могут включать в договоры условия о проверке субпоставщиков на добросовестность. Это легитимный инструмент защиты от налоговых претензий по НДС.

Для поставщиков вывод практичный: требование проверять своих контрагентов — нормальная часть договора, и оспорить его через ФАС как ограничение конкуренции вряд ли удастся. Лучше заранее выстроить процедуру проверки и хранить ее результаты.

Как действовать в похожей ситуации

1. Заказчику — формулировать условие о проверке контрагентов как обязанность при исполнении договора, а не как критерий допуска к закупке.

2. Применять условие ко всем участникам одинаково и обосновывать его в документации целями снижения налоговых и финансовых рисков.

3. Получив предписание ФАС, оспорить его в арбитражном суде, требуя доказательств неравного положения участников.

4. Поставщику — внедрить регламент проверки субпоставщиков и сохранять выписки, отчеты и переписку.

5. Ссылаться на ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и позицию ВС по делу № 305-ЭС25-9790.